误认(仿冒商品与知名商品混淆误认的判断标准)

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2005年11月25日，北京市高级人民法院终审审结了在国内口香糖行业引起广泛争议的乐天（中国）食品有限公司（以下简称“乐天公司”）诉好丽友食品有限公司（以下简称“好丽友公司”）等不正当竞争一案，终审法院以颇具争议的观点为该案划上了一个并不完满的句号。对于《反不正当竞争法》第五条（二）项中所规定混淆误认的判断标准到底应该从哪方面入手，笔者希望结合上述案件提出自己的看法以供大家商榷。

一、案件中两级法院的不同观点：

2004年10月，乐天公司诉称：好丽友公司未经其许可，擅自使用其知名商品“乐天牌木糖醇无糖口香糖”的特有名称、特有包装以及使用与该知名商品特有装潢相近似的装潢，对乐天公司构成了《反不正当竞争法》第五条之（二）的不正当竞争行为。

一审法院北京市第二中级人民法院于2004年12月20日做出第(2004)二中民初字第12016号一审判决，没有支持乐天公司关于特有名称和特有包装的请求，但认定乐天公司涉案“木糖醇无糖口香糖”商品为知名商品，认定乐天公司涉案产品装潢为知名商品的特有装潢，同时认定好丽友公司使用在涉案产品上的装潢与原告在先使用的特有装潢相近似，足以使购买者产生误认，因此构成不正当竞争。

好丽友公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，理由是：一审判决适用法律错误，好丽友公司的塑料瓶包装瓶贴与乐天公司的塑料瓶包装瓶贴不存在任何相似性，即使存在某些相似性，也不足以使购买者对两种产品产生任何误认或混淆。

二审法院经过审理后认定：乐天公司涉案商品为知名商品，虽然好丽友公司涉案产品的包装瓶与乐天公司涉案产品相同，且两者瓶身上的瓶贴也近似误认，但是，对于“木糖醇无糖口香糖”这种商品而言，其消费群体是比较固定的，消费者主要依据该种商品的品牌区别不同商品，而不是主要根据商品的包装、装潢来区别商品，因此，尽管好丽友公司与乐天公司使用的塑料包装瓶相同、包装瓶瓶身的瓶贴相似，但消费者不会因此而将两者误认。因此认为好丽友公司不构成对乐天公司的不正当竞争。

很明显，二审法院正是引入了一个判断购买者是否会发生混淆误认的新标准，所以才得出了与一审判决完全相反的结论。笔者认为：一审法院既然已经在其自由裁量的范围内认定仿冒产品的装潢与原告知名商品的特有装潢相近似，而且足以使购买者产生误认。但是，二审法院又同样根据自由裁量而将一审法院认定的事实推翻，引入了品牌的概念而认为两者装潢即使近似也不会使购买者误认。因此，二审法院关于混淆误认的判断标准一出来就引起了业界人士的广泛争议。那么，到底应该采用什么样的标准来判断购买者是否会对仿冒商品与知名商品发生混淆、误认呢？

二、关于混淆误认判断标准的笔者观点：

《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定了“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆误认，使购买者误认为是该知名商品”的仿冒行为。这里的混淆误认，包括已经实际造成混淆误认和可能造成混淆误认两种情形。当然，已经实际造成混淆误认的情形有赖于知名商品的权利人举证证明，这种情况往往比较容易解决。但是对于可能造成混淆误认的情形，则往往是一个相对主观的判断过程。笔者认为，即使是一个主观的判断，也并非没有客观标准可循。判断购买者是否会对不同的商品产生《反不正当竞争法》第五条之（二）意义上的混淆误认，通常主要从以下几个方面入手：

（一）仿冒商品与知名商品的类似程度：

在认定反不正当竞争法第五条第（二）项规定的混淆误认时，通常应当考虑被控仿冒的商品与他人的知名商品是否属于功能、用途相同或者类似的商品，如果二者既不属于相同商品也不属于类似商品，即使仿冒人使用的商品名称、包装、装潢与他人的知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，一般也认定没有造成和他人的知名商品相混淆误认的可能，因此也就认定不构成不正当竞争。但是，很多学者同时也认为：仿冒人为了利用他人知名商品特有的名称、包装、装潢的信誉，在既不相同也不类似的商品上擅自使用与他人知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者相近似的名称、包装、装潢，已经造成实际混淆误认，或者该知名商品的特有名称、包装、装潢已达到驰名程度的，同样也可以认定构成不正当竞争。

（二）知名商品的知名度：

在认定购买者是否存在发生混淆误认的可能时，还应该充分考虑被仿冒商品的在相关公众（及购买者）中的知名度。《反不正当竞争法》第五条第（二）项中明确规定了，只有知名商品的名称、包装、装潢才可能受到反不正当竞争法的保护。也就是说，法律制定者推论只有某种商品拥有足够的知名度和商誉时，才可能成为他人恶意仿冒的对象。同样的道理，知名度越高的商品，其商誉也就越高，因此也就理所当然的获得法律上更大程度、更广范围的保护。另外，购买者在购买某种特定商品时，对该商品所施以的注意力程度往往是与该商品的知名度成反比的。该商品的知名度越高，购买者所施以的注意力往往就会越低，反之，对于一种购买者比较陌生的商品，购买者往往会施以较高的注意力。因此，在认定发生混淆误认的可能性时，被仿冒商品的知名度越高，应当推定相关公众发生混淆误认的可能性就越大。

（三）知名商品名称、包装、装潢本身的显著性：

在认定仿冒商品的名称、包装、装潢与他人知名商品的名称、包装、装潢构成近似的前提下，是否容易造成购买者的混淆误认，还应当考虑知名商品的名称、包装、装潢是否具有足够的显著性，也就是说，是否已经成为此知名商品区别于彼商品的识别性特征。也正是在此意义上，反不正当竞争法第五条第（二）项所保护的仅仅是知名商品所特有的名称、包装、装潢，而不是通用的名称、包装、装潢。当然，一旦认定其为特有，则在判断是否容易造成购买者混淆误认时，还应当考虑这种特有的程度高低，也就是所特有名称、包装、装潢本身显著性的强弱。在商标领域，商标本身的显著性强就得到“强保护”、显著性弱就只能得到“弱保护”。笔者认为，这一规则在知名商品的特有名称、包装、装潢领域也是可以推而广之的。因为，反不正当竞争法实际上在近似性判断、商品类似判断、对比原则、购买者注意力程度、以及混淆误认的判断等方面都没有自己明确的标准，往往都是参考商标法这方面的规定。因此，对于显著性强的知名商品特有的名称、包装、装潢，理应得到更大程度的法律保护，进而在认定是否容易引起购买者混淆误认时可以认定仿冒商品更容易使购买者发生混淆误认。

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